Налоговая оговорка в договоре

Полезный материал в статье: "Налоговая оговорка в договоре" с ответами на все сопутствующие вопросы. Если у вас возникнут дополнительные вопросы, то вы их всегда можете задать дежурному консультанту.

Опасные оговорки в договорах

Павел Иккерт, руководитель отдела налогового права юридической компании «НАФКО-Консультанты»

Не последнюю роль в налоговых спорах играют условия договоров, которые могут сыграть как против фирмы, так и помочь ей выиграть спор.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена компанией вне связи с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата, но с меньшей налоговой выгодой, полученной фирмой путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Рекомендации
Итак, рекомендуем избегать ограничивающих контрагента формулировок в части порядка исполнения обязательств при согласовании условий договоров: • с недостаточно известными на рынке контрагентами; • при наличии сомнений в возможности самостоятельного оказания контрагентом всего спектра услуг, выполнения работ или поставки товаров: • при отсутствии возможности контроля за исполнением контрагентом обязательства именно собственными силами.

Источник:журнал «Актуальная бухгалтерия»

Налоговая оговорка в договоре

Поставщик обязан в установленный срок зарегистрировать НН. Обязан в какой-то срок по запросу покупателя исправить ошибки в НН. Все остальное чревато ущемлением прав поставщика. Через год налоговиков посещает идея, что заполнять что-то нужно было иначе. Поставщик что ли крайний, если это не его проверяют и доказывать у него права нет?

Re: Оговорка в договоре о налоговых спорах

10 квітня, 2018 23:01

Re: Оговорка в договоре о налоговых спорах

11 квітня, 2018 08:30


В критической ситуации вы не подниметесь до уровня своих ожиданий, а упадете до уровня своей подготовки (с)

Re: Оговорка в договоре о налоговых спорах

11 квітня, 2018 09:26

Re: Оговорка в договоре о налоговых спорах

11 квітня, 2018 09:58

Вот я и хочу дописать, хотя наверно тут одного оскарження не достаточно, должно быть решение суда — проиграли, вот тогда и возмещаем?

Продавець зобов’язаний компенсувати Покупцю всі витрати, які були понесені Покупцем у зв’язку із накладенням на Покупця будь-яких стягнень та/або штрафних санкцій контролюючими органами, що було спричинено невиконанням або неналежним виконанням Продавцем своїх обов’язків, прямо чи опосередковано передбачених умовами даного Договору або чинним законодавством України (податкові спори, пов’язані з фіктивністю взаємовідносин, використанням схем мінімізації сплати податків) лише у випадку, якщо Покупцем їх оскаржено у встановленому законодавством порядку

Р.В., если возможно — могли бы Вашу точную формулировку привести?

Как переложить налоговые риски на поставщика

Популярное по теме

Многие компания думают, что каждый налогоплательщик должен платить налоги за себя, поэтому переложить налоговые риски на другую организацию невозможно. Однако это не так. Если в договоре с контрагентом прописать условие о возмещении убытков, это будет уже частноправовым, а не налоговым обязательством. На основании такого условия, вычеты НДС, в которых отказали инспекторы, или доначисленные налоги компания имеет право взыскать с контрагента, который в этом виноват (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ). Существует даже судебное решение в пользу организации, которая возместила свои потери в результате недобросовестных действий своего партнера. Сумма возмещенных убытков составила — 12 млн рублей (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.17 № Ф08-2428/2017).

Если же поставщик откажется подписать измененную редакцию договора, это повод для дополнительной проверки его добросовестности.

Как дополнительное условие в договоре защитит компанию

Если контрагент вовремя не передаст компании-покупателю счета-фактуры, последняя потеряет право на вычет НДС в периоде сделки, и вынуждена будет отложить его до получения всех документов. За такое нарушение поставщик или исполнитель не пострадает (постановление АС Московского округа от 03.07.15 № Ф05-8253/2015). Однако, если стороны договора установят ответственность, суд будет на стороне покупателя. Чтобы это сделать в договоре с контрагентов необходимо прописать условие о том, что поставщик обязан выставлять и передавать счета-фактуры в течение пяти календарных дней со дня возникновения оснований для этого. В случае если поставщик нарушит условие, он должен будет уплатить неустойку за каждый день просрочки (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 01.06.16 № Ф02-2765/2016).

Обратим внимание на одно из судебных споров. В нем стороны определили неустойку в размере 1 процента за каждый день просрочки с выставлением счета-фактуры, но не более 18 процентов. В этом деле компания проиграла, но лишь потому что поставщик опоздал не с обычным, а с корректировочным счетом-фактурой. Суд указал, что счет-фактура и корректировочный счет-фактура – не идентичные документы (постановление АС Московского округа от 03.11.16 № Ф05-15679/2016).

В каком виде составить договор

Условие о возмещение потерь компания-покупатель может включить в договоры оказания услуг, поставки, выполнения работ и т.д. Условие нужно прописать в разделе «Особые условия» или «Ответственность сторон».

Если с контрагентами уже заключен договор, то условие о возмещение потерь можно оформить дополнительным соглашением. Но в этом случае лучше дополнительно указать, что такое допсоглашение распространяет свое действие на период с момента подписания основного договора. В противном случае, по всем поставкам, которые были до подписания допсоглашения, защитное условие действовать не будет.

Внимание! Убедитесь, что договор или допсоглашение подписывает лицо, у которого есть на это полномочия. Иначе никакие гарантии и заверения работать не будут. Нести ответственность будет не контрагент, а физлицо, которое подписало документ.

Что обязательно должно быть в документе

Перед тем как прописывать в договоре условие о возмещение потерь, нужно чтобы контрагент гарантировал компании-покупателю, что он добросовестный налогоплательщик . Но не общей фразой, а прямым указанием что:

  • он зарегистрирован в ЕГРЮЛ надлежащим образом;
  • в составе его руководства нет дисквалифицированных лиц;
  • он ведет деятельность по месту регистрации;
  • у него есть все необходимые разрешения и членства;
  • он уплачивает налоги и сдает отчетность;
  • он отражает все сделки в первичной документации.

[3]

Затем компании-покупателю нужно получить горантии по самой сделке. Для этого в контракте необходимо указать, что:

  • со стороны контрагента нет препятствий для заключения и исполнения сделки;
  • у товара нет обременений;
  • контрагент перечислит НДС по сделке в бюджет и отразит налог в декларации;
  • контрагент выдаст покупателю все первичные документы по сделке не позднее определенного срока, к примеру, пяти рабочих дней;
  • в случае проверки компании-покупателя контрагент передаст контролерам все документы, которые они потребуют.

После пропишите в договоре ответственность контрагента, если компания-покупатель получит убыток из-за того, что он не выполнит обязательства или нарушит Налоговый кодекс. Уточните, что именно контрагент должен будет возместить. Например:

  • НДС, в вычете которого отказала инспекция ;
  • налоги, штрафы и пени, которые должны быть уплачены по решению налоговиков;
  • суммы, которые компания-покупатель возместила третьим лицам, купившим товар по сделке;
  • убытки, которые компания понесла в связи с порчей деловой репутации, в том числе в глазах контролеров.
Читайте так же:  Критерии установления группы инвалидности

Не забудьте указать срок, в течение которого контрагент должен будет возместить убытки. Например, в течение 30 календарных дней после направления ему решения ИФНС, вынесенного в отношении компании-покупателя.

Внимание! Будет лучше, если компания-покупатель не поставит возмещение убытков в зависимость от обжалования решения инспекторов в суде. В этом случае, она не будет тратить деньги и время на суды, а сразу сможет взыскать деньги с контрагента. Суды не против такого порядка (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.17 № Ф08-2428/2017).

Фрагмент договора, который позволит переложить налоговые риски на продавца

Скачать шаблон договора

Пописывать ли договор с условием о возмещение потерь, если продавец или исполнитель ваша компания?

Будет лучше не становится инициатором такого условия. Если же покупатель или заказчик все-таки настаивает на включении в договор условия о возмещение потерь, сначала оцените свои риски. Если есть возможность, заключите аналогичные по смыслу дополнительные соглашения со своими исполнителями или поставщиками. Так, если ваш покупатель получит налоговые убытки из-за ваших контрагентов, вы сможете предъявить им иск в порядке регресса.

Если ваша компания продавец, будет выгоднее возмещать только те доначисления, которые ваш контрагент-покупатель попытался оспорить в судебном порядке, но не смог. В этом случае основанием для возмещения потерь можно указать решение кассационной инстанции, которое обязует компанию перечислить деньги в бюджет. Такие формулировки в договоре позволят отложить возмещение потерь на несколько месяцев или даже не год.

Налоговые оговорки в договоре

Автор: Анна Архипова, налоговый консультант, зам. генерального директора ООО «Первая Ростовская Налоговая Консультация»

Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств, не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.

Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.

Заверение об обстоятельствах

Наверное, каждый, кто сталкивался с внешнеторговыми контрактами, читал целые разделы о заявлениях и гарантиях в таких договорах, где предусмотрено все на все случаи жизни. Заявления и гарантии – заявления о факте, сделанные в определенный момент времени и адресованные одной стороной другой стороне. Их цель – зафиксировать важные для будущих участников сделки факты.

С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.

Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.

Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор?

Ваш контрагент является надлежащим образом зарегистрированным юрлицом или ИП.

Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор, то, разумеется, что он прошел госрегистрацию. Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.

Исполнительный орган поставщика находится и осуществляет функции управления по месту нахождения юрлица или ИП.

Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, а также от претензий на массовость адреса.

Лицо, которое подписало договор, имеет полномочия на его подписание.

Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор, либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.

Для заключения исполнения договора поставщик получил все необходимые согласия, разрешения, одобрения в соответствии с действующим законодательством. Отсутствуют ограничения, запрещающие поставщику заключать или исполнять договор.

Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.

Поставщик имеет право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором.

ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки, так и налоговые органы.

Поставщиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, своевременно и в полном объеме подается налоговая отчетность.

Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.

Каждая операция продавца по покупке товара у поставщиков, продаже товара Покупателю полностью отражена в первичной документации, в бухгалтерской, статистической и иной отчетности.

Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)

Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.

Товар, который поставляется по договору, принадлежит поставщику на праве собственности.

Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии, поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.

Читайте так же:  Тарифы страховых взносов таблица

Поставщик обязан по первому требованию налоговых органов или покупателя (встречная проверка) представить заверенные копии документов, подтверждающих гарантии и заверения в течение 5 рабочих дней с момента получения запроса от налогового органа или покупателя.

В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены. Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.

Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль, пеней, штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.

Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.

Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб. в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2016). Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.

Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента. Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах. Но если все не так, то это может послужить поводом для отказа в заключении договора на таких условиях. Таким образом, отказ в предоставлении гарантий и заявлений вызывает сомнение в добросовестности стороны по договору.

[2]

Соглашение о возмещении потерь

Ст. 406.1 ГК РФ вступила в силу с 2015 г. Согласно ей, стороны в договоре могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые возникли в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства стороной, например предъявлением требований налоговых органов.

Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.

В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.

Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:

1. В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.

2. В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.

Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.

Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки. Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров. Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2017).

В завершении хотелось бы отметить, что и первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы. Очень часто подход юристов таков: «Зачем пересказывать Гражданский кодекс в договоре, ведь его и так можно открыть и посмотреть, когда дело дойдет до суда». Но дело в том, что и ст. 431.2, и 406.1 ГК РФ не действуют автоматически: если стороны не прописали их применение в договоре, а взыскать ущерб в гражданско-правовом споре проще и быстрее, чем оспорить в суде решение налогового органа.

Налоговая оговорка

Налоговая оговорка в классическом понимании термина представляет собой пункт соглашения между сторонами, согласно которому участники договора обязуются начислить и уплатить налоговые платежи в бюджет согласно законодательства той страны, резидентом которой является плательщик. Она гарантирует соблюдение законодательства всеми участниками сделки.

Видео (кликните для воспроизведения).

В российской правовой системе оговорка трактуется как возможность перенести обязательства по уплате налоговых платежей на одну из сторон договора. Иными словами, физическое или юридическое лицо, которое является плательщиком налога в стране, делегирует свою обязанность заплатить налоги на своего контрагента.

Использование налоговых оговорок характерно для плательщиков, которые не разбираются в законодательстве или неправильно трактуют те или иные нормы. Поэтому считают, что обязанность заплатить налог может быть перенесено на партнера только потому, что в соглашении между сторонами прописан соответствующий пункт.

Читайте так же:  Формирование кадровой политики

Однако в налоговом законодательстве РФ существуют однозначная норма о том, что налоговый агент и плательщик налога не могут включать в соглашения друг с другом оговорки и переносить обязанность по уплате налоговых платежей на другого субъекта, если она возложена на них нормативно-правовыми актами.

Если налоговая оговорка включена в договор, она считается недействительной и не влечет за собой дополнительных последствий, так как нарушает требования законодательных актов и подзаконных нормативных документов. При этом необходимо понимать, что весь договор продолжает оставаться легитимным, так как действие статьи 168 ГК о ничтожности налоговой оговорки распространяется только на нее.

Рассмотрим налоговую оговорку в разрезе двух наиболее популярных видов налогов:

  1. НДФЛ. Обязательность уплаты этого платежа установлена главой 23 Налогового кодекса. Причем упомянутые в ней нормы являются обязанностью, а не правом физического лица не зависят от налогового агента или плательщика. Налоговым агентом по этому налогу выступают организации, где работает человек. Статья 226 предусматривает отчисление с дохода физического лица, применение для этого средств агента не допускается. Следовательно, налоговая оговорка невозможна.
  2. НДС. Это косвенный налог, который уплачивается при реализации товаров и услуг. Налоговым агентом выступает одна из сторон договора купли-продажи. Она должна удержать налог из денежных средств, которые перечисляются иностранной компании и перечислить их в бюджет.

Налоговая оговорка в договоре: два способа возложить налоговую ответственность на контрагента

Речь о двух вариантах:

Пример 1. Формулировка договора о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст.406.1 НК РФ):

7. Особые условия

7.1 Поставщик, в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ, возмещает Покупателю все имущественные потери последнего, возникшие:

— в связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных с сумм поставок по настоящему договору из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком;

— в связи с предъявлением третьими лицами, купившими у Покупателя являющийся предметом настоящего договора товар, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных налоговыми органами из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с Поставщиком.

7.2. Указанные в п. 7.1. настоящего договора имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований или актов проверок налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем налоговом органе или в суде не влияет на обязанность Поставщика возместить потери.

Пример 2. Формулировка договора о заверении об обстоятельствах (ст.431.2 ГК РФ):

8. Гарантии и обязательства

8.1. Продавец гарантирует, что:

— зарегистрирован в ЕГРЮЛ надлежащим образом;

— уплачивает все обязательные налоги и сборы, ведет бухгалтерский и налоговый учет, а также своевременно подает в налоговые и иные госорганы отчетность;

— его исполнительный орган находится и осуществляет функции управления по месту регистрации юридического лица, и в нем нет дисквалифицированных лиц;

8.2.1. Если Продавец нарушит указанные гарантии или законодательство (в том числе налоговое), он обязуется возместить Покупателю ущерб, который последний понес вследствие таких нарушений. При этом правонарушения должны быть отражены в решениях налоговых органов.

9.2.2. Помимо ущерба Продавец, нарушивший гарантии, возмещает Покупателю все убытки, вызванные таким нарушением. Срок возмещения ущерба и убытков — 20 (Двадцати) календарных дней со дня получения мотивированного требования от Покупателя.

Как избежать включения в договор пункта о компенсации подрядчиком сумм «снятых» с заказчика расходов?

При заключении договора заказчик настаивает на включении в него пункта о полной компенсации подрядчиком сумм «снятых» с заказчика расходов, налогового кредита, штрафов и т. п. на случай, если в будущем налоговый орган признает эту сделку недействительной и/или первичные документы неправильно оформленными. Как можно юридически обосновать отказ заказчику во включении в договор такой оговорки?

1) Прежде всего следует отметить, что юридически обосновать отказ заказчику во включении в договор указанной оговорки Вы не сможете: законодательство (как гражданское, так и хозяйственное) не содержит ограничений на включение в договор подобных условий.

Во-вторых, при заключении договора действует принцип свободы договора, и то, будет ли указанная оговорка присутствовать в договоре, зависит от возможности договориться с потенциальным контрагентом, от его готовности идти на компромисс, а также от степени доверия между сторонами.

Обеспокоенность покупателя/заказчика при заключении договоров вполне понятна: в случае признания сделки с Вашим предприятием недействительной или же неправильного оформления Ваших первичных и бухгалтерских документов для покупателя/заказчика существует риск понести финансовые потери вследствие признания необоснованности формирования налогового кредита (НДС) или расходов (налог на прибыль).

В то же время следует учитывать, что само по себе «снятие» с покупателя/заказчика налогового кредита и/или расходов по налогу на прибыль и даже начисление штрафов не влечет за собой обязанности беспрекословного выполнения требований налогового органа, поскольку, как показывает практика, нередко аргументы, изложенные в акте проверки, являются безосновательными, а налоговое уведомление-решение, вынесенное на основании такого акта проверки, подлежит обжалованию в административном и/или судебном порядке.

Поскольку нет правовых ограничений на включение в договор указанной оговорки, можно сформулировать компромиссный вариант соответствующего пункта договора.

2) Покупатель/заказчик обычно предлагает пункт договора, согласно которому в случае, если в связи с отношениями по конкретному договору органами ГФС (путем составления уведомления-решения, акта проверки, справки, иным способом) и/или решением суда будет уменьшен налоговый кредит покупателя/заказчика по НДС по налоговым накладным продавца/подрядчика; уменьшены налоговые расходы покупателя/заказчика на стоимость товаров/услуг, полученных от продавца/подрядчика; доначислены покупателю/заказчику налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции за нарушение налогового законодательства или же судом будет принято решение о взыскании в пользу государства дохода, полученного в результате операции, признанной недействительной/ничтожной, и это будет связано с:

— аннулированием регистрации продавца/подрядчика в качестве плательщика НДС по разным/независимым от подрядчика причинам;

— аннулированием (отменой) государственной регистрации продавца/подрядчика;

— нарушением порядка заполнения/регистрации налоговых накладных;

— хозяйственными отношениями продавца/подрядчика и/или его контрагентов с предприятиями, имеющими признаки фиктивности, что зафиксировано в решении суда;

— ведением ненадлежащим образом бухгалтерского и/или налогового учета; подачей в налоговые органы несвоевременно, ненадлежащим образом, не в полном объеме обязательной налоговой отчетности;

— установлением судом недействительности (в том числе ничтожности) сделки, заключенной между покупателем/заказчиком и продавцом/подрядчиком или продавцом/подрядчиком и его контрагентом, и взысканием в пользу государства всего полученного продавцом/подрядчиком по недействительной/ничтожной сделке, заключенной между покупателем/заказчиком и продавцом/подрядчиком;

— любыми фактами, включая, но не ограничиваясь, отсутствие обязательных реквизитов в налоговой накладной, связанными с нарушением подрядчиком налогового законодательства, то

Читайте так же:  Как в сзв-стаж отразить увольнение

продавец/подрядчик обязан в течение согласованного сторонами времени (например, пяти календарных дней) с даты получения претензии о возмещении убытков оплатить денежные средства в размере, равном сумме, на которую покупателем/заказчиком уменьшен налоговый кредит по НДС, уменьшены налоговые расходы, доначислены налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции, взыскано в пользу государства полученное по сделке, признанной недействительной/ничтожной. В случае невыполнения своих обязательств, указанных выше, покупатель/заказчик имеет право на взыскание суммы выплаты в судебном порядке.

3) Вы как подрядчик можете согласиться с указанными выше условиями, но при этом согласовать с заказчиком оговорку, дополнив договор следующими положениями.

Продавец/подрядчик обязуется оплатить денежные средства в размере, равном сумме, на которую покупателем/заказчиком уменьшен налоговый кредит по НДС, уменьшены налоговые расходы, доначислены налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции, взыскано в пользу государства полученное по сделке, признанной недействительной/ничтожной, в течение согласованного сторонами времени с даты получения претензии о возмещении убытков с копиями соответствующих судебных решений, вступивших в законную силу и подтверждающих указанные выше обстоятельства.

Также целесообразно прописать в договоре, что в указанных выше случаях покупатель/заказчик не позднее следующего рабочего дня с момента получения решения от контролирующего органа о проведении проверки обязан сообщить продавцу/подрядчику о наличии такого решения и безотлагательно принять меры относительно обжалования решения и/или действий соответствующих контрольных органов в сроки, установленные законодательством.

При этом покупатель/заказчик обязан привлечь к процедуре обжалования таких решений, действий, бездействия соответствующих контролирующих органов продавца/подрядчика (в частности, в качестве третьего лица в судебном споре).

В процессе переговоров с заказчиком следует оговорить условие, согласно которому заказчик теряет право на выплату, если вовремя не начнет процедуру обжалования решений, действий/бездействия контролирующего органа или будет проводить такую процедуру с нарушением требований закона, либо не будет принимать все возможные меры для отмены упомянутых выше решений и/или обжалования действий, бездействия соответствующих налоговых органов.

Таким образом, в договоре необходимо предусмотреть компенсацию покупателю/заказчику, но только на основании решения суда, которое вступило в законную силу. Ни в коем случае не следует соглашаться на положение договора, предусматривающее обязанность стороны осуществить компенсацию на основании одного лишь налогового уведомления-решения.

На наш взгляд, приведенные оговорки будут компромиссом, который позволит защитить права и интересы обеих сторон договора.

Таким образом, если покупатель/заказчик настаивает на указанных положениях договора, Вы можете их принять, в то же время предложив сформулировать соответствующий пункт договора в компромиссной редакции (предусмотреть положения, ограждающие продавца/подрядчика от безусловной компенсации вследствие любых решений налогового органа и предписывающие обязанность покупателя/заказчика использовать все доступные инструменты для обжалования решений налогового органа).

Налоговая оговорка в договоре

По своей сути налоговая оговорка – это условие во внешнеторговых контрактах, договорах о предоставлении услуг, кредитных соглашениях, устанавливающее, что каждая из договорных сторон обязуется уплатить за свой счет все налоги и сборы, полагающиеся по данной операции на территории своей страны.

Сейчас, учитывая современные реалии ведения бизнеса, в Украине понятие налоговой оговорки приобрело иное содержание и включается сторонами в договоры для возложения на контрагента обязанности возместить убытки, под которыми в данном случае понимаются любые доначисления стороне налоговых обязательств по договору по результатам установления налоговой проверкой нарушений налогового законодательства.

Налоговая оговорка «по-украински»

Налоговые оговорки заимствованы из договорной практики в сфере ведения ВЭД, где они обычно регулируют отношения между договорными сторонами по уплате налогов. Но в Украине так называемые налоговые оговорки фактически имеют компенсационный характер и оформляются по-разному – как отдельный раздел договора или же как отдельное приложение к нему. По сути все они сводятся к следующему содержанию: такие оговорки должны дать стороне возможность в случае, если налоговым органом ей будут доначислены налоговые обязательства по такому договору из-за установленных нарушений условий осуществления хозяйственной деятельности и требований действующего законодательства, взыскать эти средства с контрагента в качестве убытков.

Если проанализировать примеры налоговых оговорок в разнообразных договорах из нашей практики, то обычно под приведенными нарушениями предлагается понимать: признание сделок ничтожными и установление налоговым органом отсутствия права на налоговые расходы и налоговые доходы в связи с выявлением в схеме движения товара предприятий-контрагентов, подпадающих под признаки фиктивности или сомнительности, выявление ошибок при составлении первичных документов, отсутствие регистрации налоговых накладных в Едином реестре налоговых накладных или их регистрация с нарушением порядка регистрации и т. п.

Размер убытков, причиненных стороне в результате приведенных и подобных нарушений, предлагается определять как сумму увеличения налоговых обязательств и начисленных на эту сумму штрафов и пени. Подтверждать причинение таких убытков юристы предлагают по-разному: непосредственно актом проверки, налоговым уведомлением-решением, платежными документами об уплате стороной определенного налоговым органом налогового обязательства или же окончательным решением суда, которым стороне отказано в удовлетворении иска по делу относительно обжалования налогового уведомления-решения и т. п.

Подобные формулировки налоговой оговорки, по которым фактически налогоплательщик перекладывает свою налоговую обязанность по уплате налогов и финансовую ответственность за совершенное налоговое правонарушение, которая носит индивидуальный характер, на своего контрагента, вызывают больше вопросов, чем ответов, основной из которых: будет ли иметь наличие налоговой оговорки в договоре какие-либо реальные последствия? Или же это просто условия «на бумаге», которые невозможно будет применить в реальной жизни?

В принципе, включать в договор подобные условия о налоговой оговорке беспрепятственно позволяют нормы ст. 627 Гражданского кодекса Украины относительно свободы договора, согласно которой в соответствии со статьей 6 настоящего Кодекса стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований настоящего Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Вполне понятны мотивы, по которым хозяйствующие субъекты включают (или предлагают контрагентам включить) подобную налоговую оговорку в договоры, учитывая пресловутую практику налоговых органов признания сделок ничтожными или фиктивными из-за действий сомнительных (именно по мнению налоговой) контрагентов или безтоварности операции.

И хотя существует немало положительной судебной практики по аналогичным делам, налогоплательщику все равно приходится обжаловать доначисленные налоговые обязательства через суд, поскольку не только аргументы относительно незаконности действий налоговой во время проверки, но и процедура административного обжалования в большинстве случаев не приводят к восстановлению нарушенных прав налогоплательщика.

Но, с другой стороны, в данном случае игнорируется суть юридической ответственности налогоплательщиков за нарушение законов по вопросам налогообложения – она индивидуальная и, кроме финансовой ответственности в виде штрафных (финансовых) санкций (штрафов) и/или пени, предусматривает еще и такие виды, как административную и уголовную. При этом привлечение к финансовой ответственности налогоплательщиков за нарушение законов по вопросам налогообложения, другого законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы, не освобождает их должностных лиц при наличии соответствующих оснований от привлечения к административной или уголовной ответственности.

Читайте так же:  Для чего нужна транспортная накладная

Согласно пп. 14.1.39 НК Украины денежное обязательство налогоплательщика – сумма средств, которую налогоплательщик должен уплатить в соответствующий бюджет в качестве налогового обязательства и/или штрафной (финансовой) санкции, взимаемая с налогоплательщика в связи с нарушением им требований налогового законодательства и другого законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы, а также санкции за нарушение законодательства в сфере внешнеэкономической деятельности.

В любом случае речь идет об установленных налоговым органом нарушениях налогового законодательства именно налогоплательщиком, которого проверяли. То есть в результате проверки будут установлены именно его нарушения и в связи с этим налогоплательщику будут доначислены налоговые обязательства и соответствующие штрафные санкции, а не в связи с неуплатой налогов (другими нарушениями налогового законодательства) контрагентом по договору, которые по действующему налоговому законодательству не могут быть основанием для ответственности юридического лица, относительно которого в акте проверки нет доказательств его недобросовестности. А нарушение налогового законодательства контрагентом является основанием для привлечения к юридической (финансовой, административной, уголовной) ответственности такого контрагента.

Именно это и предусматривает индивидуальная ответственность налогоплательщика, и наличие налоговой оговорки не защищает ни одну из сторон договора ни от налоговой проверки, ни от доначисления налогового обязательства, и ни при каких условиях не позволяет переложить ответственность налогоплательщика за нарушение налогового законодательства на другое лицо.

[1]

Причинены ли убытки?!

А дальше самое интересное. Чтобы получить возмещение от контрагента по условиям налоговой оговорки в договоре (в случае его несогласия добровольно возместить сумму средств, которую пострадавшая сторона понимает как «убытки»), налогоплательщику придется доказывать наличие состава гражданского правонарушения – сам факт нарушения гражданского права и интереса, размер убытков и, прежде всего, наличие причинной связи между нарушением права (интереса) и убытками. Также в суде в любом случае придется выяснять, были ли причинены контрагентом такие убытки преднамеренно или по неосторожности, и вообще, именно ли контрагентом они причинены.

Итак, переходим к основам гражданского права – основаниям наложения на виновное лицо имущественной ответственности за причиненные убытки. Такая обязанность может возникать из договора, в результате нарушения должником обязательства (ч. 1 ст. 623 ГК Украины) или же основанием для ответственности за причиненный имущественный вред являются неправомерные решения, действия или бездействие лица, которое его причинило (так называемый внедоговорной вред, глава 82 ГК Украины).

В соответствии со статьей 22 Гражданского кодекса Украины убытками являются потери, которые лицо понесло в связи с уничтожением или повреждением вещи, а также расходы, которые лицо совершило или должно совершить для восстановления своего нарушенного права (реальные убытки); доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По нашему мнению, убытки в налоговой оговорке по своему характеру являются внедоговорными, поскольку обязанность их возмещения возникает не в связи с нарушением должником (контрагентом) договорного обязательства.

Отдельного внимания заслуживают случаи возмещения убытков со ссылкой на налоговую оговорку в договоре, который признан налоговым органом ничтожным (то есть договора в данном случае вообще не существует, он недействительный в силу закона, а следовательно обосновывать свои требования условиями такого договора вообще абсурдно).

При этом внедоговорные убытки по законодательству должно возместить именно виновное лицо, но это может быть не контрагент по договору, но и любое другое лицо по цепи поставщиков. Непосредственно контрагент по договору с налоговой оговоркой также фактически сам является «пострадавшим» лицом.

Опять-таки, если рассматривать «убытки» по налоговой оговорке как один из способов возмещения вреда (в виде упущенной выгоды), то в суде придется доказывать наличие состава гражданского правонарушения, о котором уже речь шла выше.

Взыскание убытков в виде упущенной выгоды является одним из видов гражданско-правовой ответственности. Для применения такой меры ответственности необходимо наличие всех элементов состава гражданского правонарушения, а именно: противоправного поведения, убытков, причинной связи между противоправным поведением должника и убытками и вины. При отсутствии хотя бы одного из данных элементов гражданская ответственность не наступает.

Самое сложное в этом – доказать наличие причинной связи между убытками и виновными действиями контрагента по договору, особенно когда контрагент является предприятием с признаками фиктивности, существуют соответствующие уголовные производства относительно фиктивного предпринимательства.

Логичный вопрос: следует ли вообще стараться взыскать такие убытки с подобного контрагента и удастся ли получить реальный желаемый результат (особенно учитывая, что в действиях самого налогоплательщика может усматриваться состав уголовного правонарушения, предусмотренного ст. 212 УК Украины, – уклонение от уплаты налогов).

При этом не следует забывать, что в результате налоговой проверки уже установлены нарушения требований налогового законодательства именно налогоплательщиком, который и старается взыскать эту доначисленную ему сумму налогов (за его (!) нарушение) с «виновного» контрагента. Довольно «сомнительная» юридическая конструкция.

В итоге каждый субъект хозяйствования вправе самостоятельно принимать решение, стоит ли включать в договоры подобные налоговые оговорки. Но, по нашему мнению, если хозяйственная операция имела место, не была бестоварной, предприятие осуществляет реальную хозяйственную деятельность (а не просто воспользовалось «серой» схемой для собственных целей), то прежде всего в споре с налоговым органом следует доказывать свою позицию в суде, а не добровольно уплатить доначисленные налоги, с которыми не согласны, имея призрачную надежду получить возмещение данных средств с контрагента по договору.

Видео (кликните для воспроизведения).

Кроме того, не забываем о соблюдении принципа разумной осмотрительности – максимально проверяем контрагентов (особенно новых партнеров), а также о принципах реальности хозяйственной операции, деловой цели (операция должна отвечать уставной хозяйственной деятельности, иметь целью получения дохода) и преимущества сути над формой (для признания операции состоявшейся одних только документов недостаточно).

Источники


  1. Веденин, Н.Н. Земельное право; М.: Юриспруденция; Издание 4-е, перераб. и доп., 2012. — 192 c.

  2. Корнев, А.В. Социология права. Учебник / А.В. Корнев. — М.: Проспект, 2016. — 825 c.

  3. История и методология естественных наук. Выпуск XXX. Физика. — М.: Издательство МГУ, 2017. — 200 c.
  4. Василенко, А. И. Теория государства и права / А.И. Василенко, М.В. Максимов, Н.М. Чистяков. — М.: Книжный мир, 2007. — 384 c.
  5. Краев, Н. А. Комментарий к Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный) / Н.А. Краев, А.Н. Борисов. — М.: Деловой двор, 2015. — 160 c.
  6. /oli>

    Налоговая оговорка в договоре
    Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here